Não é novidade que desde a edição da Instrução Normativa nº 38/2017 o Departamento de Registro Empresarial e Integração (Drei) pôs fim a uma discussão sobre a possibilidade de sociedades limitadas se valarem dos institutos das quotas em tesouraria e quotas preferenciais, há muito consagrados pela legislação das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76). O que é, sim, novidade é como empreendedores de tecnologia poderão se valer destes institutos e melhorar ainda mais a estruturação de seus negócios, que é o principal tema deste breve artigo.
Quotas em tesouraria são quotas que foram adquiridas pela própria sociedade através da utilização de lucros ou outras reservas. São quotas que ficam sob a titularidade da sociedade, mas que por conta disso perdem, temporariamente, o direito de deliberar em assembleia e de participar dos resultados. Em contrapartida, permite que a sociedade possa negociar, nos termos do contrato social e eventual acordo de sócios, essas quotas com terceiros e gerar receita adicional. É também com quotas em tesouraria que os programas de stock options e vesting acabam por ganhar maior segurança jurídica. Explico.
Tais programas são realizados, via de regra, para a manutenção de talentos em startups, principalmente pelo fato de que este tipo de organização não possui muitos recursos e sua valorização futura pode ser o maior incentivador para reter um colaborador. Contudo, se a sociedade não possui quotas em tesouraria, a realização destes programas ficaria condicionada a um eventual aumento de capital da sociedade ou, ainda, através da aquisição de quotas dos fundadores. Tais situações, se não estruturadas com o devido cuidado, podem acabar por desqualificar esse tipo de programa e causar repercussões negativas para a startup, onde qualquer erro que cause prejuízo financeiro pode ser fatal.
Mas atenção: a aquisição de quotas pela sociedade fica condicionada até o valor do saldo de lucros ou reservas e não poderá ser feita se a operação ocasionar diminuição do capital social.
Já no que diz respeito às quotas preferenciais, é necessário, em um primeiro momento, que se defina o que se considera como preferencial. Uma vez que o Código Civil não faz qualquer referência a este ponto, nos resta verificar o que a Lei das Sociedades por Ações dispõem. Nesse sentido, o art. 17, disciplina que as ações preferenciais são aquelas que conferem aos seus titulares vantagens de natureza econômica, quer seja na prioridade na distribuição de dividendo e/ou no reembolso do capital. É preciso dizer, ainda, que é possível restringir ou eliminar completamente o direito de voto em assembleia destas ações/quotas.
No cenário das startups, muitos defendem a ideia de que este instituto é muito interessante, na medida em que será possível agregar interessados em meramente aportar recursos em troca das vantagens econômicas e lhes retirando o direito de voto. No entanto, essa vantagem deve ser vista com certa cautela, uma vez que a realidade nos mostra que os investidores via de regra preferem outras formas de estruturação de seu aporte do que o ingresso como sócio , em razão da grande taxa de insucesso que este tipo de negócio apresenta e os riscos daí decorrentes.
Talvez para sócios mais operacionais as quotas preferenciais sejam efetivamente um bom negócio.
Entretanto, é preciso fazer alguns alerta na utilização de quotas preferenciais que restringem o direito a voto. O primeiro deles diz respeito à limitação na sua utilização, posto que a Lei 6.404/76 limita em metade do capital social. O segundo alerta e que se relaciona com o primeiro, diz respeito aos quóruns de aprovação das deliberações no âmbito de uma sociedade limitada, que afeta diretamente a utilização do instituto. Isso porque o Código Civil utiliza uma série de quóruns diferentes para diversas situações (3/4 do capital social, mais da metade do capital social, 2/3 do capital social, etc), mas na maioria das vezes se referindo simplesmente a “capital social” e não capital votante, como costuma se referir à Lei 6.404/76. Tal situação pode trazer muitas discussões ao longo do caminho.
Enfim, o certo é que a Instrução Normativa nº 38/2017 do Drei trouxe inovações importantes e que incentivam a criatividade dos atores do mercado, principalmente do ecossistema empreendedor, mas também traz desafios aos profissionais do direito que atuam no segmento.
Texto elaborado por Giulliano Tozzi Coelho, advogado OAB/RS 91.566, Sócio do Garrido, Tozzi e Dalenogare Advogados.
